AGB und Neues Schuldrecht - Einführung

Überlegungen zur etwaigen Änderungsbedürftigkeit von Musterverträgen und Einkaufsbedingungen nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes

Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, das am 1. Januar 2002 in Kraft trat, hat einige einschneidende Änderungen sowohl im allgemeinen als auch im besonderen Teil des Schuldrechts mit sich gebracht. Dies führt u.a. dazu, dass die in Musterverträgen und Einkaufsbedingungen festgelegten Regelungen überdacht und u.U. modifiziert werden müssen, um der neuen Rechtslage gerecht werden zu können. Im Folgenden soll daher erörtert werden, welche Regelungen solcher Musterverträge und Einkaufsbedingungen der Modifizierung bedürfen, insbesondere wie man die Frage der Gewährleistung und Haftung nach der Schuldrechtsmodernisierung vertraglich in den Griff bekommen kann: Welche Klauseln sind in allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässig? Welche Geschäftsbedingungen sind unwirksam? Worauf ist bei der Gestaltung von Klauseln zu achten?

I. Vorüberlegungen

Verschiedene Vorüberlegungen sind vorab anzustellen, bevor die AGB-rechtliche Wirksamkeit einzelner Klauseln thematisiert wird.

1. Anwendbare Bestimmungen

Zunächst ist die Frage, welche Bestimmungen überhaupt die Inhaltskontrolle regeln. Dabei ist zu beachten, dass das AGBG als solches nicht mehr existiert, sondern in das BGB integriert worden ist (§§ 307, 310). Darüber hinaus enthält das BGB nunmehr zwingende Bestimmungen zugunsten des Verbrauchers beim Verbrauchsgüterkauf (§ 475). Schließlich gilt die allgemeine Sperre des § 138 BGB fort. Daraus ergibt sich ein kompliziertes Geflecht von Regelungsbeziehungen:

B2B

Verbrauchskauf

B2C

individuelle Vereinbarungen

§§ 138, 444

+ § 475

§§ 138, 444

AGB

+ § 307

+ § 475

§§ 307, 309

Das BGB regelt als derogationsfreundlichsten Teil die Beziehung zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern aufgrund individueller Vereinbarung am wenigsten. Hier kommt zunächst die allgemeine Sperre des § 138 zum Tragen. Hiernach sind Verträge insoweit nichtig, als sie gegen die guten Sitten verstoßen. Hinzu kommt der allgemeine Haftungsausschluss aus § 444, wonach der Verkäufer bei arglistigem Verschweigen eines Mangels oder der Übernahme einer Garantie für die Beschaffenheit der Sache seine Verantwortlichkeit nicht beschränken kann. Beim Verbrauchsgüterkauf kommt neben §§ 138 und 444 auch noch die besondere Bestimmung des § 475 Abs. 1 zum Tragen. Hiernach kann sich der Unternehmer nicht darauf berufen, dass er eine Vereinbarung über Mitteilung eines Mangels getroffen habe, die zum Nachteil des Verbrauchers von den §§ 433 - 435, 437, 439 - 443 abweicht. Gleiches gilt für Abweichungen von den Bestimmungen der §§ 474 - 479. Diese Regelungen soll auch zum Tragen kommen, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgegangen werden (§ 475 Abs. 1 Satz 2). Unklar ist allerdings, was das Gesetz dogmatisch mit "kann der Unternehmer sich nicht berufen" meint; der Regierungsentwurf sprach deutlich davon, dass eine abweichende Vereinbarung "unwirksam" sei.

Bei der Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen kommt für den Bereich zwischen Unternehmern oder Verbrauchern neben §§ 138, 444 auch noch eine Anwendung von §§ 307 und 309 in Betracht. Es fällt auf, dass § 475 BGB wie ein Störfaktor wirkt, denn hiermit sind Individualverträgen zu Lasten der Verbraucher Regelungen ausgeschlossen, die im Rahmen der Inhaltskontrolle auch bei Verträgen mit Verbrauchern wiederum ausdrücklich für wirksam erachtet werden (s. § 309). Allerdings steht § 309 unter dem Vorbehalt auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist . Damit soll zum Ausdruck gebracht werden, dass zwingende Bestimmungen des BGB vorrangig zu prüfen sind. Gemeint ist vor allem die Regelung in § 475 zugunsten des Verbrauchsgüterkaufs. Der Gesetzgeber hat sich insoweit bei der Schuldrechtsreform dafür entschieden, die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in engstem Umfang, rein nach Wortlaut umzusetzen. Dadurch entstehen jedoch Wertungswidersprüche, die kaum noch auflösbar sind, wie im weiteren zu zeigen sein wird.

Fraglich ist vor allem, welcher für § 309 bleibt. Diese Regelung gilt ja nicht für Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer vereinbart werden (§ 310 Abs. 1). Insofern gilt § 309 hauptsächlich für C2C sowie für die Bereiche der Geschäfte mit Verbrauchern, die vom Begriff des Verbrauchsgüterkaufs nicht umfasst sind. Das sind der Verkauf unbeweglicher Sachen (§ 474 Abs. 1 S. 1) und die Zwangsversteigerung gebrauchter Sachen (§ 474 Abs. 1 S. 2). Hinzu kommen abseits des Kaufrechts insbesondere die Bereiche des Werkvertragsrechts, voran das Recht der Bauleistungen; bei letzterem gelten allerdings die Bestimmungen der § 309 Nr. 8 bb) und ff) nur eingeschränkt. Im übrigen ist zu bedenken, dass auch bei B2C im Bereich der Haftung abweichende Vereinbarungen zulässig sind (§ 475 Abs. 2).

Nach § 307 Abs. 1 sind Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treue und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmungen nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 Satz 2). Nach § 310 Abs. 1 Satz 2 ist allerdings bei der Auslegung dieser Vorschrift auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen. Die Beziehungen zwischen Unternehmer und Verbraucher im AGB-Recht gelten die Klauselverbote der §§  307 - 309, die den bisherigen Bestimmungen in §§ 9 - 11 AGB weitgehend entsprechen.

Fraglich ist allerdings, ob § 475 eine Leitbildfunktion im Rahmen von § 307 für Verträge zwischen Unternehmen hat¹. Man könnte aus § 475 BGB die Konsequenz ziehen, dass die dort genannten Regelungen des Kaufrechts AGB-fest sind. Dagegen spricht jedoch die klare Aufteilung der verschiedenen Vertragstypen mit der jeweiligen Abgrenzung von B2B und B2C. Entscheidend ist das argumentum e contrario. Wenn das BGB nunmehr infolge der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie den Anwendungsbereich der zwingenden Bestimmungen in § 475 eng auslegt, kann daraus nur der Rückschluss gezogen werden, dass in den Bereichen außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs der Grundsatz der Vertragsautonomie gilt. Über § 307 die Grundgedanken des § 475 und der darin verwiesenen Vorschriften einfließen zu lassen, würde dieses Grundmodell konterkarieren.

2. Kosten-Nutzen-Analyse

Es kann durchaus sinnvoll sein, unwirksame Geschäftsbedingungen zu entwickeln. Denn viele Anwender lassen sich (leider) durch Klauseln abschrecken, die zum Beispiel jegliche Gewährleistung und Haftung ausschließen (und damit nach § 307 BGB unwirksam sind). Allerdings ist bei einer solchen Vorgehensweise eine Kosten-Nutzen-Analyse erforderlich. Diese Analyse muss auch die Rechtsverfolgungs-, Schadensersatz- und Abmahnkosten, die mit der Verwendung unwirksamer Geschäftsbedingungen entstehen können, berücksichtigen. Denn die Rechtsprechung geht bei unangemessenen Bedingungen davon aus, dass der Anwender vom Vertrag zurücktreten und die ihm bisher entstandenen Kosten als Schaden nach § 280 Abs. 1 verlangen kann.

3. Auslegung nach dem UN-Kaufrecht

Zu beachten ist ferner, dass die Reform des Schuldrechts ihren Ausgangspunkt im UN-Kaufrecht und einer entsprechenden Richtlinie hatte. Es bietet sich daher an, bei der Auslegung der einzelnen Vorschriften hilfsweise auch Bestimmungen des UN-Kaufrechts heranzuziehen, ohne im Rahmen der historischen Auslegung und der Frage nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift auch deren Bezug zum internationalen Warenkaufrecht einzuhalten.

4. Die bisherige Rechtsprechung zum AGBG

Zu beachten ist ferner, dass sich das neue BGB nicht vollständig vom alten AGBG losgelöst hat. Vielmehr war der Grundgedanke, soweit wir möglich die alten Bestimmungen beizubehalten und diese lediglich formal in das BGB zu integrieren. Von daher können weitgehend ältere Teile der Rechtsprechung übernommen werden. Vorsicht ist nur da geboten, wo die Inhaltskontrolle auf vertragswesentliche Pflichten und Rechte der Parteien abstellt (s. § 307). Hier ist zu bedenken, dass gerade im Kauf- und Werkvertragsrecht die vertragswesentlichen Rechte und Pflichten der Parteien grundlegend geändert worden sind. Dies muss auch auf die Auslegung der entsprechenden Klauseln, insbesondere im kaufmännischen Verkehr Rückwirkungen haben.

Der Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle hat sich erheblich erweitert. Dies gilt insbesondere für Arbeitsverträge. Hier sieht § 310 Abs. 4 Satz 2 nur noch vor, dass bei der Anwendung der Regeln zur Inhaltskontrolle auf Arbeitsverträge die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen sind. Ferner sollen die allgemeinen Regeln zur Einbeziehung von AGB im Arbeitsrecht nicht Anwendung finden.

II. Ausschuss der Gewährleistung bei Neuwaren

Zunächst ist fraglich, ob der Verkäufer die Gewährleistung gänzlich ausschließen kann. Zu solchen Gewährleistungsausschlüssen zählen auch ähnliche Gestaltungsformen wie etwa: "Der Käufer bestätigt bei der Anlieferung, dass die gelieferte Ware bei Übergabe im einwandfreien Zustand ist". Oder die Formulierung: "Wir übernehmen keine Gewähr für Sonderangebote und Abholwaren".

1. Reichweite von § 309 Nr. 8

Diese Klausel verstößt zunächst im Verhältnis zwischen Unternehmer und Verbraucher bei allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen § 309 Nr. 8 Buchst. d, sofern es um Verträge zu Lieferung neu hergestellter Sachen geht. Dabei ist zu beachten, dass diese Regelung sowohl Rechts- wie Sachmängel umfasst.

2. Reichweite von § 307 BGB

Zwischen Kaufleuten ist eine solche Klausel auch unwirksam². Insofern kommt die allgemeine Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1, § 310 Abs. 1 zum Tragen.

3. Verbrauchsgüterkauf

Schwierig ist die Frage, ob beim Verbrauchsgüterkauf zu Lasten eines Verbrauchers ein solcher Gewährleistungsausschluss zulässig wäre. § 475 Abs. 1 Satz 1 verbietet eine Abweichung von § 437 zum Nachteil des Verbrauchers. Nach § 437 hat der Käufer das Recht, nach Erfüllung, Rücktritt, Minderung und Schadensersatz zu verlangen. Diese Beschränkung von § 437 Nr. 1 und 2 rechtfertigt die Annahme, dass eine entsprechende Vereinbarung gegen § 475 Abs. 1 verstößt. § 475 I, 1 ordnet somit die zwingende Anwendbarkeit der genannten Vorschriften an. Nach § 475 I, 3 sind auch solche Vereinbarungen unwirksam, die durch anderweitige Vertragsgestaltung darauf abzielen, die Rechte des Käufers zu dessen Nachteil zu modifizieren.

Eine solche Möglichkeit könnte sich im Kaufrecht aus einer Vereinbarung über die Mängelfreiheit der Kaufsache ergeben. Formulierungen wie die bereits erwähnte "verkauft wie besichtigt"-Formel stellen eine vertragliche Fixierung der "vereinbarten Beschaffenheit" der Sache iSd. § 434 I, 1 dar. Durch eine derartige Klausel wird die Sache so, wie sie der Käufer zu Gesicht bekommt, als mängelfrei deklariert. Etwaig auftretende Defizite kann der Käufer daher nicht im Rahmen der ihm zustehenden Gewährleistungsansprüche geltend machen; sie fallen durch die Vereinbarung nicht in den Definitionsbereich des Mangels.

Da es sich somit um eine mittelbare Außerkraftsetzung der dem Verbraucher gewährten Gewährleistungsrechte handelt, ist davon auszugehen, dass auch solche Formeln zukünftig gem. § 475 Abs. 1 S. 2 iVm § 475 Abs. 1 S. 1 unwirksam sind.

4. Individualvereinbarungen mit Unternehmen

Unwirksam ist im übrigen die genannte Klausel auch nach § 138 BGB. Zu beachten ist ferner der Bereich der Arglist und der Garantien (§ 444).

III. Verkauft wie besichtigt

Besondere Probleme stehen beim Gebrauchthandel an, sofern es um die Gewährleistung geht.

1. Reichweite von § 309

§ 309 schließt den Bereich der Lieferung gebrauchter Waren ausdrücklich aus. Im Anwendungsbereich von § 309 sind daher Beschränkungen der Gewährleistung zulässig. Allerdings greift die Regel nur beim Immobilienkäufen und öffentlichen Versteigerungen ein, da ansonsten § 475 zum Tragen kommt.

In Bezug auf die Gebrauchtwaren stellt sich zusätzlich noch die Frage, wie sich die Regelungen zur Gewährleistung zu derjenigen Haftung verhalten. In Bezug auf die Gewährleistung war ja ein weitgehender Ausschuss der Verantwortlichkeit im Gesetz ausdrücklich als zulässig angesehen worden (§ 309 Nr. 8 b). § 309 Nr. 7 sieht aber nunmehr eine uneingeschränkte Haftung für grobes Verschulden vor. Der Bundesrat sah hierin ein Problem für Geschäfte zwischen Verbrauchern in Bezug auf Gebrauchtwaren; eine Änderung ist jedoch nicht erfolgt.

2. Reichweite von § 475

§ 475 Abs. 1 S. 1 gilt auch für den Verkauf gebrauchter Sachen an Verbraucher. Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus § 474 Abs. 1 S. 2, wonach zum Verbrauchsgüterkauf der Verkauf gebrauchter Sachen nur dann nicht gehört, wenn diese im Rahmen einer öffentlichen Versteigerung verkauft werden. Damit sind die in § 475 Abs. 1 BGB genannten Rechte des Käufers AGB-fest. Ein pauschaler Ausschuss der Gewährleistung, etwa durch die Formulierung "verkauft wie besichtigt", ist demnach nichtig.

Daraus resultieren aber Folgeprobleme. Zum einen ist zu beachten, dass der Bereich der Haftung von § 475 ausgenommen worden ist (§ 475 Abs. 3). Hier sind Individualvereinbarungen möglich ("Die Haftung für Mängel der Gebrauchtsache wird ausgeschlossen."). Für AGB ist allerdings § 309 Nr. 7b) zu beachten (siehe unten). Zum anderen bestimmen die Parteien ja selbst die geschuldete "Beschaffenheit"; § 434 Abs. 1 S. 1 verweist insofern auf die "vereinbarte Beschaffenheit". Damit haben es die Parteien in der Hand, über die vertragliche Beschaffenheit mittelbar auch Gewährleistungsfragen zu regeln.

3. Reichweite von § 307

§ 307 BGB kommt zum Tragen, wenn Unternehmer untereinander Standardverträge schließen oder ein Standvertrag mit einem Verbraucher nicht unter den Begriffs des Verbrauchsgüterkaufes subsumiert werden kann. In diesen Fällen kann auf die bisherige Rechtsprechung zu § 9 AGBG zurückgegriffen werden. Hiernach ist ein umfassender Gewährleistungsausschluss auch im Verhältnis zu einem Verbraucher formularmäßig möglich³. Denkbar sind hier Klauseln wie "gebraucht, wie besichtigt und unter Ausschuss der Gewährleistung"⁴. Der Ausschuss gilt auch für Schwerstmängel⁵. Ausgenommen sind Garantien sowie der Fall der Arglist (§ 444). Früher wurde noch diskutiert, ob ein Gewährleistungsausschluss nicht dann unwirksam sei, wenn die Gebrauchstauglichkeit als vereinbart anzusehen ist⁶. Überzeugend war diese Linie nie. Denn bei vereinbarter Gebrauchstauglichkeit kommt § 305b und der dort statuierte Grundsatz des Vorrangs der Individualabrede zum Tragen⁷. Denkbar wäre allerdings eine Berücksichtigung dieses Aspektes durch die Formulierung "Die Gewährleistung wird außer für den Fall der Garantie, der Arglist oder der anderweitigen Vereinbarung ausgeschlossen".

4. Reichweite von § 138

§ 138, der insbesondere bei Individualverträgen zwischen Unternehmern zur Anwendung kommt, kommt hier nicht zur Anwendung. Insofern ist der Ausschuss der Gewährleistung abseits von § 444 zulässig. § 444 könnte hier allerdings besondere Schwierigkeiten, als der Begriff der "Garantie" unklar ist.